게임물의 사행성 해석과

등급분류 제도의 위헌 여부

성신여자대학교 법과대학

문 기 탁

Ⅰ. 서론

게임콘텐츠 산업은 미래의 핵심 산업이고 신성장동력이자 고부가가치 산업이다. 한국의 온라인 게임은 세계시장 점유율 1위를 차지하고 있고(2007년 기준 32.5%), 한국 온라인 게임 누적 회원 수는 10억명에 달하는 등 수출형 산업으로 고성장하고 있다. 특히 수출액의 일정부분이 로열티로 지불되는 다른 제조업과 비교했을 때, 순수 국내원천기술로 제작되어 게임 산업의 수출액 10억 달러가 외국으로 유출되지 않는다는 점에서 장점이 뚜렷하다.

그런데, 게임법 제22조가 사행성 게임물을 등급분류거부 대상으로 규정하고 있는데, 등급분류거부의 기준인 사행성에 대하여 해석상 논란이 있어 규제의 예측가능성이 문제되고, 등급분류거부 제도 자체가 헌법 제21조 제2항의 사전검열에 해당하여 위헌이라는 주장이 있으므로, 이러한 규제 환경에 대해 검토할 필요성이 있다.

이하에서는 콘텐츠 시장에서 갈수록 비중이 커지는 게임콘텐츠 개발 활성화를 위해 관련 제도의 문제점과 개선방안에 대해 살펴보고자 한다. 그 중에서도 게임법 제22조를 중심으로 게임의 사행성 해석을 살펴본 후 등급분류거부 제도의 위헌성 여부를 중심으로 논의를 진행한다.

Ⅱ. 게임의 사행성 해석

1.  관련 규정 및 문제점

게임법 중 게임의 사행성 해석에 관해 논의가 있다. 게임법 제22조는 사행성 게임물을 등급분류거부 대상으로 규정하고 있는데 반하여, ‘게임물등급위원회 등급분류 심의규정’(이하에서는 ‘심의규정’이라고 한다) 제7조는 ‘사행행위 등 모사’를 등급분류시 고려사항으로 정하고 있으며 심의규정 제14조는 사행성을 등급분류 기준의 하나로 규정하고 있다.  또한, 게임법 이외에 형법과 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(이하에서는 ‘사행행위법’이라고 한다)도 ‘사행행위’ 또는 ‘도박’이라는 개념을 사용하고 있어 게임법상의 ‘사행성’의 개념을 다른 법과 동일하게 해석할지 여부가 문제된다.

게임법 제22조(등급분류 거부 및 통지 등) ① 등급위원회는 등급분류업무의 수행을 위하여 필요한 경우에는 등급분류를 신청한 자에게 등급심사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다.

② 등급위원회는 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」, 「형법」 등 다른 법률의 규정에 의하여 규제 또는 처벌대상이 되는 행위 또는 기기에 대하여 등급분류를 신청한 자, 정당한 권원을 갖추지 아니하였거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 자 또는 사행성게임물에 해당되는 게임물에 대하여 등급분류를 신청한 자에 대하여 등급분류를 거부할 수 있다.(이하 생략)

심의규정 제7조(고려사항) 등급을 정함에 있어 다음 각 호의 사안들이 종합적으로 고려되어야 한다.

1. 선정성 : 키스, 포옹, 신체노출, 성행위, 훔쳐보는 행위, 나체, 성을 상기시키는 언어, 불륜, 근친상간, 강간, 배설, 매매춘 묘사 등

2. 폭력성 : 출혈, 신체절단, 신체결손, 사체, 공포, 싸움 묘사 등

3. 범죄 및 약물 : 범죄조장, 마약, 학대행위, 음주 및 흡연묘사

4. 부적절한 언어 : 언어 및 사상과 관련한 부적절한 묘사 등

5. 사행행위 등 모사 : 사행적 풍속, 사행행위 및 기기 묘사 등

심의규정 제14조(사행행위 등 모사) 게임물의 사행행위 등 모사에 대한 세부기준은 다음 각 호와 같다.

1. 전체이용가 : 사행행위 등의 모사가 없는 경우

2. 12세 및 15세이용가 : 사행행위 등의 모사가 경미한 경우

3. 청소년이용불가 : 사행행위 등의 모사가 존재하나 재산상의 이익이나 손실을 주지 않는 경우

게임산업진흥에 관한 법률	1의2.“사행성게임물”이라 함은 다음 각 목 에 해당하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재 산상 이익 또는 손실을 주는 것을 말한다. 가. 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물 나. 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게 임물 다.「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물 라.「경륜·경정법」에서 규율하는 경륜·경 정과 이를 모사한 게임물 마. 「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물 바. 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물
사해행위 등 규제 및 처벌 특례법	제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "사행행위"라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 "재물등"이라 한 다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결 정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행 위를 말한다.
형법	제246조(도박, 상습도박) ① 재물로써 도박한 자는 500만원 이하의 벌 금 또는 과료에 처한다. 단, 일시오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다.

<  표 3.  게임법, 사행행위법 및 형법 규정 비교  >

2.  게임법상 ‘사행성 게임물’의 해석론

(1) 제1설

게임법상 ‘사행성 게임물’의 정의가 형법상 도박이나 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(이하에서는 ‘사행행위법’이라고 한다)상 사행행위의 정의보다 포괄적인 규제 가능성을 내포한다는 견해이다.  이 견해에 따르면 사행성 게임물 개념은 다음과 같이 분석된다고 한다.

이재상, 형법총론(제5판), 박영사, 2007, 644면에 따르면, 형법상 도박이란 재물을 걸고 우연에 의해 재물의 득실을 결정하는 것이라고 한다.

제1요소	결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 요구
제2요소	베팅이나 배당을 내용
제3요소	우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물

< 표 4.  게임법의 사행성게임물 조건 >

박노창, “온라인 사행성 모사 게임물의 심의관련 현안 및 법적 고찰”, 2009게임물 분류 등급제도 개선세미나, 2009, 29면 표로 정리.

즉, 사행성 게임물이 되기 위해서는 제1요소를 전제로 + 제2요소 or 제3요소의 존재를 요구한다는 것이다. 그러나 형법상 도박은 ‘재물을 걸고 + 우연 + 재물의 득실 결정’ 하는 것으로 해석되므로 위의 3가지 요소를 모두 갖추어야 하고, 사행행위법상의 사행행위는 형법상 도박과 유사한 개념이다. 그러므로 게임법상 사행성은 형법상 도박과 사행행위법의 사행성 보다 넓은 개념으로 보아야 한다는 견해이다.

(2) 제2설

게임법 제22조는 사행성 게임물에 대해 등급분류거부를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 뒤에서 살펴보듯이 등급분류거부 제도는 헌법상 금지된 사전검열제도로 이해될 여지가 크다. 사행성 게임물의 범위를 넓게 해석할수록 위헌성이 있는 등급분류거부 판정 또한 넓게 적용될 가능성이 크므로, 위헌적인 제도의 적용을 가능한 제한하자는 취지에서, 게임법상 ‘사행성 게임물’과 형법상 도박, 사행행위법상 사행행위를 동일하게 해석하여야 한다는 견해이다.

(3) 검토

수범자의 해석상 혼란을 방지하기 위하여, 같은 용어는 특별한 사정이 없는 한 같은 의미로 해석하는 것이 법치주의의 예측가능성을 담보하는 방법이므로, 게임법상 사행성의 개념을 형법상 도박 또는 사행행위법의 사행성과 동일하게 해석하는 것이 혼란을 덜 초래하는 방법으로 생각된다.

다만, 제2설에 따를 경우, 게임법상 사행성의 의미가 제1설에 비하여 명확해지기는 하지만, 제2설에 의하면 사행성 게임물은 사행성의 정도를 불문하고 형사처벌 또는 등급분류거부 판정의 대상일 뿐이고 등급판정이 부여되어서는 안 되는데도 불구하고, 심의규정 제14조는 사행성을 등급분류 기준의 하나로 규정하고 있어 사행성 게임물에 대해서도 실무상 ‘청소년 이용불가’ 등급판정이 부여될 수 있는 여지가 있으므로 제2설에 따르면 실무를 설명할 수 없게 되는 단점이 있다. 제2설이 실무를 설명할 수 없는 문제점에 대해서는 항을 바꾸어 심의규정 제14조를 중심으로 자세히 설명하기로 한다.

(4) 심의규정 제14조의 해석

그런데, 실무의 근거가 되는 심의규정 제14조는 상위법인 게임법 제22조와의 관련하여 해석해 보면 문제점이 있는 것으로 사료된다.

앞서 언급한 바와 같이, 심의규정 제14조는 사행성을 등급분류 기준의 하나로 규정하고 있다. 그러나 심의규정의 상위법인 게임법 제22조는 ‘사행성’을 등급분류거부 사유로만 규정하고 있을 뿐 등급분류 기준으로 설정한 바 없으므로, 상위법 우선의 원칙에 따르면, 다음과 같이 해석할 수 있다. 심의규정 제14조는 상위법인 게임법 제22조를 위반하여 위법무효이므로, 만약 어떤 게임물에 대하여 그 정도를 불문하고 사행성이 존재한다면, 게임물등급위원회는 해당 게임물에 대하여 등급분류거부 판정을 하여야 하고 어떠한 등급분류판정도 해서는 안 된다. 게임법의 사행성을 다른 법의 ‘도박’ 또는 ‘사행행위’와 다르게 해석하는 제1설은 사행성 게임물에 대하여 ‘청소년 이용불가’ 등급판정이 부여되는 실무를 설명하기 위하여 심의규정 제14조의 유효성을 암묵적으로 전제하고 있는 것으로 짐작되나, 사행성을 등급분류기준에 포함시키는 심의규정 제14조가 상위법인 게임법에 위반되어 무효라면, 굳이 게임법상 사행성의 범위를 넓게 해석할 필요가 없는 것으로 사료된다.

뒤에서 살펴보듯이, 게임법상의 등급분류거부 제도는 위헌가능성이 높은 제도이나, 이 부분에서는 등급분류거부 제도의 위헌성 논란을 일단 제외하고 논의하기로 한다.

심의규정 제14조의 위법성 논란을 차치하더라도, 심의규정 제14조를 보면 그 기준이 매우 모호하여 게임콘텐츠의 개발자가 사행성 해당 여부를 예측하기 어렵고 심의주체의 주관에 따라 다른 결과가 나올 가능성이 높은 것으로 사료된다. 다시 말하여, 심의규정 제14조의 내용만으로는 특정한 게임이 전체이용가, 12세 및 15세 이용가, 청소년 이용불가 중 어떤 종류에 속하게 될지 알 수가 없어 명확성 원칙에 위반될 가능성이 있다. 따라서 게임물등급위원회의 ‘사행성’ 판단 기준을 보다 구체화하여 게임콘텐츠개발자들에게 예측가능성을 부여할 필요성이 있다. 게임물등급위원회와 같은 준행정기관이 ‘사행성 우려’와 같은 법률에 규정되지 않은 사유로 게임콘텐츠의 내용을 사전에 규제하는 것은 헌법 제 37조 제2항 위반으로서 성인이용자의 행복추구권 등의 기본권을 침해하는 것으로 판단될 가능성이 높다. 음란물이나 도박물과 같은 불법 콘텐츠를 제외한다면, 성인 이용자는 콘텐츠를 자유롭게 이용할 권리가 있는데 게임물등급위원회의 심의 관행은 법률에 근거하지 아니한 채 자의적으로 성인 이용자의 게임콘텐츠 이용권을 제한하므로 법치주의 관점에서 문제가 제기될 수 있는 것이다.

이정훈, “게임물등급분류와 실무상 문제점-온라인 게임을 중심으로-”, 중앙법학 제11집 제1호, 2009, 262면도 “현행 등급기준을 보다 세밀화, 구체화하는 개정작업이 따라야 할 것이다. 대부분의 콘텐츠 심의기준이 매우 추상적, 포괄적으로 규정될 수밖에 없다는 한계는 있으나 게임물 유통의 일관성 및 예측가능성을 담보하기 위해서는 어느 정도 구체화할 필요가 있다”고 언급한 바, 현재의 등급분류기준은 수범자의 예측가능성을 담보하는 수준에 이르지 못한 것을 지적한 것으로 판단된다.

헌법 제37조 제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

헌법 제34조 제4항에 따르면, 국가는 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 지므로, 청소년의 복지를 위하여 청소년 이용자의 게임콘텐츠 이용권이 성인 이용자의 게임콘텐츠 이용권 보다 폭넓게 제한될 수 있으나, 그러한 제한 역시 법률에 근거를 두어야 함은 물론이다.

아울러, 등급분류거부사유를 규정하고 있는 심의규정 제18조도 상위법 우선의 원칙 및 동일용어 동일해석의 원칙에 따라 해석되어야 한다. 따라서 심의규정 제18조가 규정한 등급분류거부 사유로서의 '사행성게임물' 판단 역시 상위법인 게임법 제2조의 해석에 따라야 하고, 게임물등급위원회가 게임법상 부여받은 권한은 게임법 제2조의 사행성게임물에 해당하는지 여부만을 판단하여 등급분류를 거부하는 것뿐이며 상위법에 위반되는 입법을 할 수 있는 것은 아니므로, 심의규정 제18조가 상위법인 게임법 제2조와 저촉되는 내용을 담고 있다면, 심의규정 제18조의 해당 부분은 그 자체로 수권의 범위를 벗어난 위법한 규정이어서 무효이다.

심의규정 제18조(사행성게임물 확인) 게임법 제2조 제1호의2 가목부터 바목까지 해당하는 게임물 중, 다음 각 호에 해당하는 게임물은 사행성게임물로 확인하여 등급을 거부할 수 있다.

1. 이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우

2. 게임의 결과로 얻은 점수 또는 게임머니를 현금화하는 경우

3. 게임의 결과로 현금 또는 다른 물품을 제공받거나 취득할 수 있는 경우

4. 게임의 결과로 얻은 점수 또는 게임머니를 직간접 유통과정을 통해 유무형의 보상으로 제공하는 경우

5. 게임제공업소용 게임물로서 다음 각목에 해당하는 게임물

가. 네트워크로 상호 연결되어 게임의 결과에 의해 점수 등이 상호 이체되는 경우

나. 게임법 제21조 제8항에서 규정된 기술심의를 통해 등급분류거부 권고 판정을 받은 경우

6. 온라인 게임물로서 베팅의 수단으로 사용되어 승패의 결과로 이용자간 이체될 수 있는 게임머니를 현금으로 직접구매 가능한 경우

구체적으로, 심의규정 제18조 제1호는 ‘사행성 우려’를 사행성게임물의 요건을 규정하였는데, ‘사행성 우려’라는 요건은 상위법인 게임법 제2조에 전혀 근거가 없어 무효이고, 제2호 내지 제6호의 게임물도 게임법 제2조의 ‘사행성게임물’에 일단 해당하는 것을 전제로 하므로, 게임법 제2조의 ‘사행성게임물’에 해당하지 않는 게임물에 대해서는 제2호 내지 제6호의 게임물에 해당하는지 여부를 검토할 필요도 없이 당연히 등급분류거부 대상이 아닌 것이다.

여기서 한 가지 더 언급하고 싶은 것은 게임물등급위원회의 심의 관행인데, 게임물등급위원회는 심지어 심의규정에도 포함되지 않은 기준으로 심의를 하고 있어 문제가 되고 있다. 예들 들어, 게임물등급위원회는 심의규정의 등급분류기준의 항목에 포함되어 있지 않은 비즈니스모델(아이템가격, 판매방식, 개인당 결제한도 등) 까지도 자의적으로 심의항목에 포함시켜 등급을 결정함으로써, 한국의 게임콘텐츠 규제 분야의 예측가능성을 낮추고 있는 것이다.

이정훈, 앞의 글, 255면에 의하면, 게임물의 내용이 아니라 게임서비스 방식이 어떠한지에 따라 (게임물) 등급이 나누어지는 것이 실제 심의에서 논란이 되고 있다고 설명한다.

Ⅲ. 등급분류제도의 위헌 여부

헌법 제21조는 ‘표현의 자유’를 보장하고 있다.  헌법 제21조 제2항의 언론, 출판에 대한 검열금지와 관련하여, 헌법재판소 1996. 10. 4. 93헌가13 결정은 행정권에 의한 표현의 내용에 대한 사전심사는 법률로써도 허용되지 않는다는 의미에서 절대 금지된다고 판시하였다.

헌법 제21조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.

②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

③통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.

④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

게임물등급위원회의 등급분류제도가 위헌이라는 주장과 관련하여 게임물등급위원회와 등급분류제도로 각 나누어 살펴보도록 한다.

1. 게임물등급위원회의 위헌 여부

게임물등급위원회에 대하여 위헌성 논란이 제기되는 것은 게임물등급위원회가 준행정기관이기 때문이다. 참고로, 영상물등급위원회는 헌법재판소에 의해 위헌적 검열기구라는 판정을 받은 바 있다. 표현물을 심사하는 주체가 그 명칭과 상관없이 행정기구 성격을 띠고 있다면 검열기구에 해당하는데, 게임물등급위원회는 위원의 구성과 예산지원 등의 면에서 이미 위헌결정의 대상이 된 영상물등급위원회와 크게 다르지 않다.

헌재 2001.8.30, 2000헌가9 결정

1. 언론ㆍ출판의 자유의 보호대상이 되는 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하므로, 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다.

2. 헌법 제21조 제2항의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률로써도 불가능한 것으로서 절대적으로 금지된다.

3. 언론ㆍ출판에 대하여 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술 활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 크고 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 절대적으로 금지하는 것이다.

4. 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 헌법에 의하여 금지되는 검열에 해당된다.

5. 영상물등급위원회는, 그 위원을 대통령이 위촉하고, 그 구성방법 및 절차에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 국가예산으로 그 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 행정권이 심의기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있어 검열기관에 해당한다.

6. 영화진흥법 제21조 제4항이 규정하고 있는 영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도는, 영상물등급위원회가 영화의 상영에 앞서 영화를 제출받아 그 심의 및 상영등급분류를 하되, 등급분류를 받지 아니한 영화는 상영이 금지되고 만약 등급분류를 받지 않은 채 영화를 상영한 경우 과태료, 상영금지명령에 이어 형벌까지 부과할 수 있도록 하며, 등급분류보류의 횟수제한이 없어 실질적으로 영상물등급위원회의 허가를 받지 않는 한 영화를 통한 의사표현이 무한정 금지될 수 있으므로 검열에 해당한다.

< 표5.  게임물등급위원회와 과거 위헌적 검열기구의 유사점 >

신순철, “현행게임물 등급분류제도의 법리적 문제점과 대안”, 언론과 법 제7권 제2호, 2008, 340면.

2. 게임물 등급분류거부 제도의 위헌 여부

(1) 합헌설

논거는 다음과 같다. 첫째, 게임법의 등급분류 거부제도는 정당한 권한을 갖추지 못한 게임물에 대한 등급결정을 보류하는 것으로 볼 수 있다.

둘째, 게임물등급위원회가 등급분류의 대상이 될 수 없는 불법행위 또는 불법행위수단, 게임물등급위원회 관할 대상이 아닌 것을 등급분류 절차에서 배제하기 위한 절차로써 기능하는 장치라고 할 수 있다.

셋째, 게임과 게임 아닌 것에 대한 분리를 전제로 한 등급분류거부는 위헌소지가 없다.

넷째, 입법취지는 사행성 게임물의 유통을 방지하기 위한 것으로 사전검열과는 전혀 무관하다.

2008년 11월 28일자 전자신문 기사에 따르면, 황성기 동국대학교 법대 교수는 게임물 등급분류거부제도에 대하여 위와 같은 취지로 합헌설을 주장하였다고 한다.

(2) 위헌설

논거는 다음과 같다. 첫째, 사행성의 개념을 사행행위법의 사행행위, 형법상의 도박보다 넓게 해석할 경우 등급분류 거부제도는 표현의 내용에 대한 심사가 되어 사전검열에 해당될 가능성이 높다.

둘째, 사행성 이외의 사유로 인하여 등급분류 거부가 이루어지는 경우가 빈번하고, 사행성이 아니라 사행화 우려로 인하여 등급분류 거부가 되고 있다.

이정훈, 앞의 글, 252면에 의하면, 게임물에 대하여 사회의 여론이나 사행화 우려 등을 고려하여 등급분류거부가 이루어졌다고 한다. 게임법 제22조에 따르면, ‘사행성’은 등급분류거부 사유가 될 수 있으나, ‘사행화의 우려’ 또는 ‘여론’은 등급분류거부의 사유가 될 수 없다.

셋째, 사행성 여부의 판단은 준행정기관인 게임물등급위원회가 아니라 법원이 판단해야 한다.

이정훈, 위의 글, 263면도 같은 취지이다.

넷째, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(이하에서는 ‘영비법’이라고 한다)의 제한상영가, 제한관람가 제도에 대해서도 사전검열 등의 이유로 등급분류 거부제도와 동일한 위헌성이 있다는 주장이 있다.

영비법 제29조(상영등급분류) ① 영화업자는 제작 또는 수입한 영화(예고편 및 광고영화를 포함한다)에 대하여 그 상영 전까지 제71조의 규정에 의한 영상물등급위원회(이하 "영상물등급위원회"라 한다)로부터 상영등급을 분류 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 영화에 대하여는 그러하지 아니하다.

1. 대가를 받지 아니하고 특정한 장소에서 청소년이 포함되지 아니한 특정인에 한하여 상영하는 소형영화·단편영화

2. 영화진흥위원회가 추천하는 영화제에서 상영하는 영화

3. 국제적 문화교류의 목적으로 상영하는 영화 등 문화체육관광부장관이 등급분류가 필요하지 아니하다고 인정하는 영화

② 제1항 본문의 규정에 의한 영화의 상영등급은 영화의 내용 및 영상 등의 표현 정도에 따라 다음 각 호와 같이 분류한다. 다만, 예고편·광고영화 등 영화 상영 전에 상영되는 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.

1. 전체관람가 : 모든 연령에 해당하는 자가 관람할 수 있는 영화

2. 12세 이상 관람가 : 12세 이상의 자가 관람할 수 있는 영화

3. 15세 이상 관람가 : 15세 이상의 자가 관람할 수 있는 영화

4. 청소년 관람불가 : 청소년은 관람할 수 없는 영화

5. 제한상영가 : 선정성·폭력성·사회적 행위 등의 표현이 과도하여 인간의 보편적 존엄, 사회적 가치, 선량한 풍속 또는 국민 정서를 현저하게 해할 우려가 있어 상영 및 광고·선전에 일정한 제한이 필요한 영화(이하 생략)

영비법 제50조(등급분류) ① 비디오물을 제작 또는 배급(수입을 포함한다. 이하 같다)하는 자는 당해 비디오물을 공급하기 전에 당해 비디오물의 내용에 관하여 영상물등급위원회로부터 등급분류를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비디오물의 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 대가를 받지 아니하고 특정한 장소에서 청소년이 포함되지 아니한 특정인을 대상으로 하여 시청에 제공하는 비디오물

2. 대가를 받지 아니하고 정보통신망을 이용하여 공중의 시청에 제공하는 비디오물

3. 문화체육관광부장관 또는 관계중앙행정기관의 장이 추천하는 영상물 대회, 전시회 등에서 시청에 제공하는 비디오물

4. 등급분류를 받은 영화(제한상영가 영화를 제외한다)를 동일한 내용으로 제작하는 비디오물. 이 경우 당해 영화의 상영등급을 비디오물의 등급으로 본다.

5. 그 밖에 비디오물의 제작 주체, 유통 형태 등에 비추어 보아 등급분류가 필요하지 아니한 비디오물로서 대통령령이 정하는 것

②제1항의 규정에 따라 비디오물의 등급분류를 신청하는 자는 그 비디오물의 제작 또는 배급에 관한 정당한 권리를 가진 자임을 증명하는 서류를 갖추어 등급분류를 신청하여야 한다.

③제1항의 규정에 의한 비디오물의 등급은 비디오물의 내용, 영상 및 대사 등의 표현 정도에 따라 다음 각 호와 같이 분류한다.

1. 전체관람가 : 모든 연령의 자가 시청할 수 있는 비디오물

2. 12세 이상 관람가 : 12세 이상의 자가 시청할 수 있는 비디오물

3. 15세 이상 관람가 : 15세 이상의 자가 시청할 수 있는 비디오물

4. 청소년관람불가 : 청소년은 시청할 수 없는 비디오물

5. 제한관람가 : 선정성·폭력성·사회적 행위 등의 표현이 과도하여 인간의 보편적 존엄, 사회적 가치, 선량한 풍속 또는 국민 정서를 현저하게 해할 우려가 있어 시청제공·유통 등에 일정한 제한이 필요한 비디오물(이하 생략)

이와 관련하여, 2010년 8월 5일자 한겨레신문의 기사에 따르면, 영화 ‘악마를 보았다’가 두 번에 걸쳐 영상물등급위원회로부터 제한상영가 판정을 받았다고 한다. 제한상영가 등급 영화는 제한상영관에서만 상영이 가능하나, 한국에는 제한상영관이 없기 때문에 사실상 상영불가 판정을 받은 셈이었다. 제한상영가 제도는, 영비법상의 등급분류보류 제도가 위헌 결정을 받은 후 도입된 제도이나, 제한상영관이 존재하지 아니할 경우 제한상영가 판정은 등급분류보류 판정과 동일한 기능을 하므로 제한상영가 제도에 대해서도 사전검열금지 원칙에 위반되므로 위헌이라는 주장이 제기되고 있다.

한위수, “영화등급제와 표현의 자유-특히 제한 상영가 등급과 관련하여-”, 세계헌법연구, 제8권, 2003, 93-98면 및 황창근, “영화등급분류제도의 개선방향-제한상영가 등급을 중심으로-”, 세계헌법연구, 제14권 3집, 2008, 512-519면은 제한상영가 제도의 위헌 논의를 자세히 다루고 있다. 황창근, 위의 글, 507면에 의하면, 헌법재판소는 2008.7.31. 2007헌가4 헌법불합치 결정에서 영화진흥법 및 영비법상 제한상영가 등급에 대하여 명확성의 원칙, 포괄위임금지의 원칙 위배를 이유로 위헌성을 선언하고 다만 등급분류 공백을 이유로 헌법불합치결정을 하였지만, 문제는 제한상영가 등급 자체에 대한 위헌여부를 논의하지 아니하여 논란을 빚고 있다고 한다.

(3) 검토

앞서 살펴보았듯이, 영상물등급위원회의 등급분류보류제도에 대하여 위헌결정이 판시된 바 있다. 게임법 제21조의 사전심의제도와 제22조 등급분류거부 조항이 개정전 영비법의 등급분류보류 제도와 유사하므로, 영상물등급위원회의 등급분류보류 제도를 위헌이라고 본 헌법재판소의 결정의 논리가 게임법상 게임물등급위원회의 등급분류거부 제도에 대하여 충분히 준용될 수 있을 것으로 사료된다.

헌재 2001.8.30, 2000헌가9 결정 요지를 등급분류거부 제도에 대입하면 다음과 같은 결론이 도출될 수 있을 것이다. 첫째, 게임물등급위원회는, 그 위원을 문화체육관광부 장관이 위촉하고, 위원의 선임기준에 관한 구체적인 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 국가예산으로 그 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 행정권이 심의기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있고 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있어 검열기관에 해당한다. 둘째, 게임법 제22조 제2항이 규정하고 있는 게임물등급위원회에 의한 등급분류거부제도는, 게임물등급위원회가 게임물의 제작 또는 배급 전에 게임물을 제출받아 그 심의 및 등급분류를 하되, 등급분류를 받지 아니한 게임물은 유통 및 이용이 금지되고 만약 등급분류를 받지 않은 채 게임물을 유통시킨 경우 수거, 폐기, 삭제 명령에 이어 형벌까지 부과할 수 있도록 하며, 등급분류거부의 횟수제한이 없어 실질적으로 게임물등급위원회의 허가를 받지 않는 한 게임물을 통한 의사표현이 무한정 금지될 수 있으므로 검열에 해당한다.

등급분류거부 제도와 관련하여 위헌 논란 자체보다 심각한 문제점은, 게임법에 규정되지 아니한 사유로 등급분류거부를 하는 탈법적 사례가 자주 발생한다는 점이다. 특히, 사행성 이외의 사유로 등급분류거부가 이루어지는 경우가 많고, 사행화가 아닌 ‘사행화 우려‘로 인하여 등급분류거부가 되고 있는 현실은 우려스럽다. 예를 들어, XBOX용 게임인 ‘데드라이징’은 등급분류거부 사유가 아닌 ‘폭력성’으로 인하여 2007. 1. 등급분류거부 결정을 받은 사실이 있고, 대다수 아케이드게임물의 경우 사행성이 아니라 등급결정 후 시장에서 개·변조될 가능성이 높다는 ‘사행화 우려’를 이유로 등급분류거부 결정을 받은 사례가 적지 않다. 또한, 2008년 기준으로 심의 신청된 아케이드 게임의 약 80%가 등급분류거부 등급을 받았는데 우연성, 자동진행, ‘사행화 우려’ 등 문제점이 내재되어 있다는 이유 때문이었다. 게임물등급위원회의 이러한 탈법적 관행은 법치주의 실현 및 규제 선진화라는 측면에서 적절치 아니하므로 빨리 시정되는 것이 바람직하다.

2008년 11월 28일자 전자신문 기사 참조.

2008년 9월 11일자 게임We오락실 참조.

Ⅳ. 결론

게임법의 ‘사행성‘을 사행행위법의 ’사행성‘ 및 형법상의 ’도박’ 보다 넓은 개념으로 해석할 경우 표현의 내용에 대한 심사-즉, 검열-이 되므로 동일한 개념으로 해석하는 것이 바람직하다. 게임법의 ‘사행성‘을 사행행위법의 ’사행성‘ 및 형법상의 ’도박’ 보다 넓은 개념으로 해석할 경우 심의규정의 등급분류기준조차 지키지 않는 게임물등급위원회의 자의적인 권한행사를 더욱 부추기는 결과가 발생할 우려가 높다.

게임물등급위원회의 등급분류거부 제도의 위헌 여부와 관련하여, 만약 게임물등급위원회의 사전심의가 민간의 자율심의로 전환되거나 게임물등급위원회 자체가 순수 민간자율심사기구로 전환된다면, 위헌 가능성이 낮아질 것으로 사료된다.

참고문헌

박노창, “온라인 사행성 모사 게임물의 심의관련 현안 및 법적 고찰”, 2009게임물 분류 등급제도 개선세미나, 2009

신순철, “현행게임물 등급분류제도의 법리적 문제점과 대안”, 언론과 법 제7권 제2호, 2008

이재상, 형법총론(제5판), 박영사, 2007

이정훈, “게임물등급분류와 실무상 문제점-온라인 게임을 중심으로-”, 중앙법학 제11집 제1호, 2009

한국게임산업진흥원, “게임산업통상전략연구”, KOGIA연구보고서 07-008, 2007

한위수, “영화등급제와 표현의 자유-특히 제한 상영가 등급과 관련하여-”, 세계헌법연구, 제8권, 2003

황창근, “영화등급분류제도의 개선방향-제한상영가 등급을 중심으로-”, 세계헌법연구, 제14권 3집, 2008